四、 驰名商标的认定标准

上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。

（一） 驰名商标的地域范围――“中国”

“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（wipo）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。

上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。

（二） 有关公众对其知晓程度――“为相关公众广为知晓”

trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。

上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。

至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。

新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。

（三） 对“享有较高声誉”的质疑――法律不应仅仅保护最强者

“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－known trademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 

实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。

从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。

（四） 不应要求驰名商标是注册商标――驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充

从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。

新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。

五、 驰名商标的认定机构

从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。

随着trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。

首先，随着现代科学技术的高度发展，知识产权法律制度本身也在不断发展，涉及驰名商标保护的纠纷、驰名商标认定工作都有愈来愈强的技术性，而且愈加复杂。法律具有普遍性，它舍弃了具体案件的特殊性，在驰名商标的认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可适用更为普遍的行业习惯。仲裁员通常是行业的专家，熟悉行业内的惯例。因为赋予仲裁机构驰名商标的认定权应是一种理性的选择。

其次，当今技术产品的生命周期已愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。这就使知识产权纠纷所要求的快速性具有特殊意义。
德国贯彻欧共体1988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。

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