专家称：“傍名牌”的商标得到核准注册本身就存在问题，该不该得到注册很值得商榷。

“傍名牌”已成服装业顽疾

最初服装的假名牌是明明白白的抢注，直接把国外的名牌抄过来，只是简单的抄袭、复制，而现在则是在原来名牌的基础上稍微做一些改动，但肯定让消费者对原来的品牌有一定联想。《商标法》2001年12月修订之后，允许自然人申请商标，抢注的情况以自然人居多，这也是近几年的一个变化。

消费者对名牌逐步的认知，利益的驱使是造假者“傍名牌”的原动力，国家对假冒名牌打击力度的加大，也使得不法商人开始采用“傍名牌”这种相对隐蔽，处罚相对较轻的方式来牟取利润。服装与人们生活的息息相关，低成本、低技术含量和高利润则使得这个行业假名牌、仿名牌的现象比其他行业更为严重。

“傍名牌”的多种形式

除了模仿著名品牌的商标外，“傍名牌”还以另一种形式出现，即使用著名企业的名称或其中的部分关键字眼作为品牌的名称。注册了企业名称，没有注册商标，或是注册了商标，没有注册企业名称，都使得不法商人有了可乘之机，再加上《企业名称法》和《商标法》之间存在着冲突，这个问题便不能很好地协调，工商局曾专门对此下过文件，但仍然不能彻底解决。实际上信息共享很重要，在商标局注册商标和企业注册名称时，之间能得到互通，根据共享的信息着手审查，国家目前已经注意到这个问题，正在着手解决之间的冲突。

另外一种情况是，商标局的审查中将服装归为第二十五类，又把第二十五类的商品分成十三个小的类似群，服装与鞋、帽、领带是不相类似的，此时假如有一个品牌在80年代就注册了商标生产服装，现在如果有人在鞋、领带或袜子上申请相同的或高度近似的商标，从法律上看属于合法注册，依据法律，无论审查员能不能判断出这个商标是否仿照服装中的知名商标，都应该是可以注册的。为了避免这种情况的出现，国外公司普遍采用的方法是尽可能多地覆盖更多产品，注册更多相关产品的商标。《商标法》目前仍在修改当中，即对于不生产的商品能否在商标注册中长期保留，但就目前的法律看是允许的。

再有，“傍名牌”的商标和已经注册的名牌必定有所区别，必然是在注册时对商标做了一点点改变，但在实际使用中为了达到混淆的目的，他们又会尽量掩盖这种区别。对注册商标进行了改变，就不应再享有注册商标的待遇。不等于说已经注册的就不构成侵权。

审查中的技术与个人因素

“这样的商标得到核准注册本身就存在问题，该不该得到注册很值得商榷。”国际保护知识产权协会中国分会秘书长陆普舜说。

陆普舜介绍说，目前商标注册的法律依据是国务院和人大常委会颁布的商标法和实施细则，2005年商标局商标审查基准公开和修改后，更具透明度。服装商品的商标注册程序是和其他商品的商标注册程序完全相同的，申请人向商标局提交注册申请，商标局审查是否有在先注册，如果没有发现相同近似的商标，便可获得初步审定公告，在公告之后有三个月的异议期，在这期间如果没有人提出异议，商标便成为合法注册的商标。

虽然法律上对于商标的相似程度有明确规定，但在实际审查中商标是否近似经常存在模棱两可的情况，会有很大主观的成分在里面，尤其是图形的商标。拿目前市场上比较混乱的商标鳄鱼来说，真正的鳄鱼品牌有三家，一家法国的鳄鱼，一家新加坡鳄鱼，一家香港鳄鱼，但现在市场上鳄鱼品牌数不胜数，经常是对商标图形上鳄鱼的嘴巴、身上的花纹做细微的修改。目前一个品牌能否进入商场主要是看有没有申请受理通知书，一些企业不停地申请，拿着商标局发的受理通知书就去进驻商场，于是各种各样的鳄鱼进入市场，让人真假难辨。

出现仿名牌通过审查的情况，有时是技术上的问题，比如数据库中的数据不准确，数据库中的图像扫描是以维也纳编码来分的，图形编码的分码需要很专业的人来做，如果分错了，或者在扫描中商标图样有点失真，都可能影响到最后的结果；有时则是审查员判断上的失误，图形编码的要素毕竟是少数的，通过图形要素检索出相同商标之后，还要有一个个人的判断。

另外是否构成侵权各个国家判断的标准也不一样，比如TOSHIBA（东芝），有人改变最后一个字母，以TOSHIBO注册，将HERO变成HERB，在我们国家会判为侵权，但在美国就不会这样去判。商标在判断是否构成侵权时比专利侵权的判断灵活性要大得多，很多时候审查员没有做出侵权判断时，品牌企业需要提出异议或提出撤销。

陆普舜强调说，从审查程序上主管部门要尽量做到任何著名企业、著名人物的商标不让非商标持有人去注册，从而避免在市场上产生混淆。比如当国内出现“乔丹”这一品牌时，人们自然会联想到乔丹是美国的著名篮球球星，它还可能是美国的一个著名品牌，这样的商标在审查时一般是不应该通过的，但审查员的资历、平时的学习情况、了解信息的情况各不相同，每个审查员在掌握时会有一些差异。“审查员需要对这一行业的知名企业、知名品牌、动态非常熟悉，严格按法律办事，扩大自己的知识面，尽量减少‘合法注册的傍名牌’的出现。”

商标代理公司亟待规范

商标代理公司在商标注册流程中扮演着很重要的角色，它所承担的工作是：负责替申请人提交注册申请，在注册过程中如果出现问题，将官方的补证、驳回传达给申请人，主要是为申请人提供法律服务。作为商标代理公司，一方面要维护真正权利人的合法权利，及时监视商标公告，及时通知权利人提出异议，或者异议期过了采取补救措施，另外要主动约束自己，不去接受有“傍名牌”意愿的客人的业务。

“作为这个行业中有一定历史，比较知名的企业，我们是不会做法律规定以外的事情的。”永新专利商标代理有限公司商标代理人鄢锐说，永新有时会遇到申请人拿来很多商标，以高出一般的代理费请他们帮助注册的情况，公司不会接受这种案子，而是提供正规的法律帮助。

令人担心的是，现在商标代理行业鱼龙混杂，有的小公司会为了获得高的代理费而帮助申请人想一些不正当的方法。永新专利商标代理有限公司常务副总经理、清华大学教授丁英烈认为，商标代理公司的市场会逐渐规范起来，如果有小的公司为了牟利，在明知是“傍名牌”的商标时仍然帮助其注册，社会公众最终会对代理公司做出客观评价。代理公司的规范是通过两个方面，一是适者生存，建立良好的声誉才能长期存在下去，公众舆论、行业自律将逐渐清洁这个市场；此外，对于那些总是打擦边球，超出法律许可范围之外的公司，还是需要主管部门采取一些措施。

除了职业操守外，商标代理人的素质也需要提高，商标代理人必须对服装名牌有较多的了解，一旦发现申请商标与世界顶级品牌近似，要建议申请人换一种商标。

较量将长期存在

丁英烈认为，从制定法律的角度讲，所有的法律都是滞后的，服装“傍名牌”的现象肯定会长期存在，法律不断修改，他们的方式也会不断变化，“傍名牌”的手段越来越高明，法律也会越来越完善。对于商标的个案，是否构成侵权，各种情况还是要综合考虑，不可能划出一条明确的线。

“‘傍名牌’的人可能在短期内获得一些利润，但不会有长期的发展空间。随着法律的逐步健全，整个社会的商标意识越来越强，“傍名牌”者的企图会越来越难实现。”陆普舜说。要解决“傍名牌”的问题，他认为审查员首先要从注册的角度把住关；其次，我们的市场管理虽然是主动的，但查处力度还是应该加大，销售商也需要增强法律意识；从名牌企业来说，要注意保护自己的商标，时刻注意市场动向，随时派市场人员监察，并保留证据。对于已经有商品出口的国外市场和潜在的市场，应该通过马德里协定或单一国家的途径在当地注册商标，树立商标先行的观念；最后，企业要想得到发展，要从增强自身实力着手，与其去傍名牌，不如将心思花在如何打造名牌。

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