驰名商标(Well known Trade Mark)指经法定机构认定的，在一国或世界范围的相关公众中具有高知名度和广泛信誉的商标。驰名商标不仅是企业的巨额无形资产，而且是一国经济实力的特殊反映。驰名商标因其具有卓越的信誉，对消费者有一种特殊的吸引力，也往往容易遭受攻击或其它侵害。

驰名商标淡化行为是一种减少或削弱驰名商标显著性的侵权行为，以制止混淆为基础的传统商标保护理论对此不但无能为力，反而成为认定该种商标侵权的障碍。加强和完善我国驰名商标反淡化保护已不容置疑，因此有必要通过提高驰名商标反淡化保护的立法层次，扩大驰名商标反淡化保护的范围，对未注册商标提供反淡化保护以及将其保护延及网络域名等等进一步完善我国驰名商标反淡化保护制度。

一、驰名商标中“淡化”概念分析

“淡化”在英文中表达为“dilution”，原意指稀释，用在驰名商标淡化理论中非常形象和贴切。1996年1月16日，美国颁布的《联邦商标反淡化法》将淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”

识别性是法律对于商标的惟一要求，也是商标存在的基础，而显著性是认定驰名商标的重要条件之一，淡化行为则是对这种识别性、显著性的损害。单从定义字面本身看，这种损害仅涉及到冲淡，即削弱或减少。但提交关于《联邦反淡化法》议案的说明报告中指出，该法律提案试图保护驰名商标，防止它的特有的识别性受到冲淡、玷污或者贬低。而且美国后来的判例证也表明，反淡化法所说的淡化行为包括了玷污，如哈斯洛案即是一个著名的儿童玩具的商标被用于互联网上含有色情内容的网站名称，这是无法用对驰名商标显著性的冲淡来概括的。

世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第3条第2款b项明确了“弱化”的定义。在本示范规定中“弱化商誉或名声”系指降低商标、厂商名称或其他企业名称，或产品外观或产品或服务介绍，或名人或著名虚构人物的区别特征或广告价值。示范规定并没有将“弱化”局限于驰名商标的保护，而是尽可能地扩大了保护客体，驰名商标的弱化就是指降低驰名商标的区别特征或广告价值。广告价值的降低是降低区别特征后的最直接表现，是弱化行为的损害结果之一，将其归纳在弱化定义中，似有将方式和结果混为一谈之嫌，值得商榷。

同时，结合示范规定第3条总纲及其注释第3.03段可以得出：即使驰名商标所有人与未经许可将该商标用于完全不同的产品或服务的人员之间不存在任何直接竞争，也可能发生弱化的情况，甚至不需要使消费者在心目中产生任何混淆。这种规定与美国《联邦商标反淡化法》对于“淡化”的定义是一致的。示范规定是 WIPO向各国推荐采用的示范性法律文本，其本身并不具有法律效力。但是，各个国家一旦以示范规定为蓝本制定了自己的法律，那么，示范规定中的规则就会成为这些法律的组成部分。

其他有关于商标保护的国际公约，如影响较大的《巴黎公约》和TRIPS虽然都有驰名商标保护条款，但并未提到“反淡化保护”的概念。

笔者认为，淡化就是指对驰名商标的识别性和显著性的削弱、丑化和曲解。至于是否需要存在竞争关系，是否存在渥淆可能性，只是认定淡化的标准，不需要在定义中有所反映。

二、商标淡化的表现形式

(一)弱化

弱化一般是指将他人的驰名商标使用在非竞争商品或服务上的行为，从而削弱了商标的显著性和识别性。以Makro为例，它在我国的遭遇最能说明这一行为的危害性。Makro是荷兰的一家大型著名仓储式平价商场，他在中国落户时为自己起了一个无论发音和含义都很贴切的中国名字--万客隆。这种新型的零售方式对中国产生了深远的影响的同时，其也取得了很大的商业成功。但随之而来的是大量“克隆”者，一时出现了千克隆、亿客隆、南克隆、北克隆等等，使万客隆本身变得普通了，甚至于“克隆”一词可能退化为仓储式商场的代名词，一个非常好的创意就这样被弱化了。

(二)丑化

丑化经常是由过火的戏仿或文字游戏造成的，使消费者产生联想。例如，美国反淡化法颁布后的第一个案件，即哈斯洛公司诉因特网娱乐公司一案中，一个著名的儿童玩具的商标被用于因特网上含有色情内容的网站名称，影响了该著名商标的使用，在公众中造成极其不好的效应。当然笔者认为也不排除因“丑化”而适得其反，使该商标得到强化的效果，但仍不能排除始作俑者的法律责任，如美国的Jordache 诉HoggWyld一案中被告的Lardache商标和原告的Jardeche商标使用于牛仔裤，虽然最终法院认为这只是滑稽模仿不构成丑化，非但没有削弱商标在公众中的影响反而加强了，但笔者认为，毕竟是让公众联想到了原告的商品--搭便车。

(三)退化

退化是指间接曲解的方式将驰名商标误解为商品的通用名称。退化一旦形成商标将彻底丧失显著性和识别性。例如曾经的“阿司匹林”商标、曾经的“柯达”商标，现在都退化为通用名称。还有我国在Jeep和Freon已分别退化为越野车和制冷剂的通用名称的情况下，从这两个标志在世界其它国家的知名度和注册情况出发，决定重新将其作为上报保护，并向全国发出了这两个的商标专文规范名称。

(四)自我淡化

商标所有人的自我淡化也是表现之一，例如驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标的不经法定程序任意使用于自己生产的其他商品上，在一定程度上扰乱了市场秩序，使其商标淡化。如纳爱斯化工股份有限公司擅自扩大所审定的驰名商标的使用范围，结果造成其拓展的牙膏销量急剧下滑；当然也有企业通过正当程序获得批准，如“派克”钢笔本来定位比较高档，上流社会都以拥有为富贵的象征，但是由于其后的决策失误，失去了其应有的市场份额。正像里斯的忠告一样：“品牌名称是橡皮筋，你愈伸展一个名称，他就会变得越疲弱。”当然笔者也承认事物的两面性，如“宝洁”所涉及的商品种类可以说比世界上的蚂蚁还多。但如何把握“ 度”值得我们深思。

总之，反淡化理论的合理性就在于其注重保护商标的显著性特征，商标的显著性特征是商标的基本功能和获得保护的前提。以上三种情况对商标作用功能的损害是长期的、潜在的，如果不加以制止，即会导致商标显著性特征的丧失。商标显著性越强，受到的保护力度越大，例如对驰名商标保护范围更为广泛。

三、我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷

尽管我国已有对驰名商标进行反淡化保护的实践，如长虹大酒店事件。但是，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》中都没有“淡化”这一提法。1996 年工商行政管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》规定了不得将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册、不得将与他人驰名商标相同或近似的商标使用在非类似商品上、不得将与他人驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用。可以说这个行政规章在我国最早确立了对驰名商标的反淡化保护。但是它毕竟只是一项行政规章，如果对淡化驰名商标的行为只能通过行政手段获得救济，那么，在驰名商标反淡化保护的力度上是不够的。2001年修订的《商标法》增加了对驰名商标保护的规定，其中一个重要方面就是对已在我国注册的驰名商标进行跨类别的保护。其在第13条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”在《商标法》中做这样的规定是立法的一个进步，但它并没有将《暂行规定》的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS协议的要求和反淡化理论尚有一定的差距。根据 TRIPS协议第16条第3款的规定：《巴黎公约》(1967)第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的商品或服务不相似的商品或服务，只要该商标在那些商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。可见与TRIPS 协议相比，我国《商标法》的着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导，仍停留在传统的混淆理论基础上。而根据商标淡化理论，不论是否造成假冒、混淆或误导，只要对驰名商标造成了淡化就被认为是侵权。2002年颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。这在一定程度上弥补了《商标法》的某些不足。但对驰名商标进行反淡化保护的范围仍过于狭窄。

商标淡化理论为驰名商标提供的淡化保护是全方位的。而我国2001年修订的商标法将淡化行为局限于使用与驰名商标相同或相似的商标，使得淡化理论的作用没有被充分发挥出来，实践的需要没有得到满足。因此应当将淡化保护扩展至将驰名商标使用在厂商名称、包装装潢、域名等场合，这样才能真正实现对驰名商标较高程度的特殊保护。随着人民法院受理涉及商标淡化的案件的增多，一方面对反淡化立法的完善提出了要求，另一方面，司法实践中如何判定淡化侵权成为迫切需要研究和解决的问题。

我国《反不正当竞争法》中只有一条对商标淡化行为有所涉及，即第5条第1款第2项（经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易损害竞争对手：（一）……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品）。但是这一规定同样建立在混淆理论基础上，同样难以以此为依据对驰名商标进行全面的反淡化保护。

四、我国驰名商标反淡化保护立法的完善

我国对驰名商标反淡化保护的规定还不尽完备，跟不上经济、信息时代的发展，我国需继续健全商标法律制度，提高企业和社会各界的商标保护意识。就目前实际情况来看可从以下措施入手进行加强反淡化保护。

(一)建立防御商标制度

防御商标是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标，原主要使用的商标为主商标，其余为防御商标。防御商标虽非为驰名商标所特设，但是，其对于预防驰名商标的淡化却有着重大的意义。防御商标权人可以将与其驰名商标相同的商标申请注册、使用于该驰名商标核定使用的商品上及不相同也不类似的商品上，从而在该非类似商品上享有禁止权。这就有效地防止了他人对驰名商标的淡化。防御商标是一种主动的预防。

(二)禁止以他人的驰名商标作为域名注册

随着因特网的迅速发展和广泛应用，越来越多的企业通过因特网或注册域名建立自己的网站、主页，销售或宣传自己的商品或服务。而企业的域名与企业的商标、名称具有同样的商业经济价值。于是，出现少数企业将他人的驰名商标注册为自己的域名，且自己并不使用的现象，目的是向被淡化者勒索。由于我国缺乏明确的法律规定来规范将他人驰名商标抢先注册为域名的行为，对于这类案件法官只能引用法律的原则性规定，即《民法通则》、《反不正当竞争法》以及《巴黎公约》所规定的民事活动中应当遵守的诚实信用原则作为定案的依据。我国商标法应将对驰名商标的保护延伸至网络世界。

(三)禁止他人将驰名商标作为企业的名称的一部分使用

根据企业名称登记的有关规定，只要在特定的地域范围内、在同行业内申请的名称与已经存在的企业名称不相同，一般都会获得登记认可。由于企业名称登记与商标注册属于两个不同的审查登记素列，而且所规定的条件也不尽相同。事实上就存在着一些企业有意或无意地将他人的驰名商标中的一部分，作为自己企业的名称使用。[4]根据规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或相似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商局不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

(四)加强行政执法机构的建设及执法力度

我国的商标管理工作实行由国家工商行政管理局商标局统一领导，地方各级工商行政管理部门分工管理的体制。对驰名商标的日常管理要通过驰名商标注册人的举报、消费者对假冒伪劣产品的投诉、驰名商标保护组织的信息通报等予以加强，特别是各级工商行政管理部门在平时的商标管理工作中宣传商标法、指导企业商标工作、纠正违法行为等来体现。执法机构的建立、人员的充实、知识的更新需加以重视。在驰名商标淡化保护中，工商部门应以堵源截流为战略，以严格保护为指导。限制商标申报主体资格与申报范围，节约有限资源，加大对驰名商标的保护力度，力争杜绝一切与驰名商标相同、相似商标的注册。采取措施可以预防和减少商标淡化的行为，而强化市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是商标意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。

(五)提高企业和公民的商标反淡化法律保护意识

目前，中国企业及社会各界的商标保护意识还很淡薄，相关法律还很不完善，由于商标问题造成国家和企业巨大经济、信誉损失的情况时有发生。另一方面，对他人的驰名商标不尊重、肆意侵犯，酿成大量纠纷。商标反淡化法律保护制度的健全只是为防止淡化及其他侵权行为提供了依据，个别纠纷的妥善解决也只是对个案有效，从长远看，增强公民的商标意识与守法观念才是防止商标被侵害的根本途径。对于商标所有权人，应注意采取措施防止被淡化，如商标所有权人应尽可能将商标与厂商名称统一；另外，商标所有权人还应对商标的许可使用慎重。商标权的许可使用是商标权人行使商标权的一种重要方式，但如果商标所有权人许可相当多的企业在同一地区使用、销售产品，那么这种量变就可能引起质变，淡化了其显著性和商标的信誉度。

（作者系江苏省宿迁市宿城法院民一庭庭长）

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