[案情] 被告单位南通申美生物科技有限公司（以下简称申美公司）于2005年9月至2006年10月间，在未经“ROBB”牌商标注册人中宝公司许可的情况下，在其生产的同种商品按摩膏的包装上使用和中宝公司包装上相同的“ROBB”标记，销售按摩膏317760瓶，得款人民币188910.54元，未销售6837瓶，价值人民币5081.59元。

[评析] 本案争议焦点是被告的行为是否构成假冒注册商标罪。

假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。

根据我国《刑法》的精神，使用与注册商标相似的商标的行为，只能构成民事侵权，不构成假冒注册商标罪。所以，判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时，应该将假冒的商标与核准注册的商标相比较，而不是与注册商标所有人实际使用的商标相比较。如果注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而行为人假冒其实际使用的、与注册商标不同或近似的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为行为人并没有侵犯注册商标的专用权。

所以，笔者认为本案被告单位申美公司假冒“ROBB”标记，不构成假冒注册商标罪。理由：

1、从被告单位申美公司生产的按摩膏上使用的“ROBB”标记看：经查，该产品的包装上使用的是红色黑体加粗的“ROBB”、上下拉长的不规则艺术字“ROBB”及“ROBB及图”标记。这些标记和中宝公司的注册商标“ROBB”有明显区别。现无证据证明与注册商标“ROBB”有显著区别的这些其他“ROBB”标记经过核准为注册商标，而相应证据证明“ROBB及图”标记是经中宝公司申请注册尚在异议复审待审中还未经核准注册的商标。因此，被告单位申美公司使用了与中宝公司的注册商标“ROBB”不同的或近似的标记，并不构成假冒注册商标罪。

2、从中宝公司在自己生产的产品按摩膏上使用的标记来看：经查，中宝公司并没有合理使用其注册商标“ROBB”，使用的是同注册商标“ROBB”有显著区别的“ROBB”标记，即该产品的包装上使用的也是红色黑体加粗的“ROBB”、上下拉长的不规则艺术字“ROBB”及“ROBB及图”标记，且这些商标都没有标明“注册商标”等注册标记。我国《商标法》第二十二条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；第四十四条规定，使用注册商标，自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。可见，经过注册的商标必须合理使用，不能随意改变其标志，如果改变了，未经重新申请并经核准，就不是注册商标。故中宝公司实际使用的“ROBB”标记与其注册商标并不相同，并不是注册商标。同时，中宝公司经过鉴定，也得出了被告单位申美公司生产的“ROBB”产品上使用的“ROBB”标记与其公司使用的均为一致的结论。故被告单位申美公司生产的按摩膏的包装使用了和中宝公司实际使用的，但与其注册商标不同的“ROBB”标记，当然也不构成假冒注册商标罪。(施永华 许高峰)

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