在抢夺商标、钓鱼商标、陷阱商标泛滥之际，商标法有没有兜底条款？在对商标法有关条款的理解出现分歧时，“通知”可否解释法律？

陷阱商标、钓鱼商标、抢夺商标等抢注商标的现象和形式，越来越“丰富多彩”，能否适用商标法的兜底条款予以撤销？

面对大量“魔高一尺”的不正当竞争，法律是“道高一丈”，还是“自废武功”？

由于对商标法“兜底条款”的不同理解，导致现实中对利用不正当手段恶意抢注他人商标行为的规制受到阻碍。此现象引起知识产权界的强烈关注。中国社科院知识产权中心近日邀请立法、司法、学界等方面的专家、法官、官员进行了专题讨论。

商标恶意抢注催生“兜底条款”

“原商标法第27条就是兜底性条款，2001年修法时直接改为第41条第一款。其适用范围、功能没有变。”原商标局副局长欧万雄等几位参加商标法立法的专家回忆了当时的情形。

商标法颁布于改革开放之初，随着竞争日益活跃，伪造证据、用不正当手段抢注他人商标等情况日趋严重。但由于当时法律缺乏禁止性的规定，商标主管机关束手无策。

例如，在60多个国家都有注册的英国很知名的化妆品商标“TEMOTEI”，在中国被抢注。虽然后来英国人委托文物部门鉴定申请人提供的证据：中国罗定“公元1848年建造”的天马寺内的一块刻有“TEMOTEI”字样的石头是假的，但生米已成熟饭。

“面对越来越严重的商标抢注，我们向全国人大汇报，请求修改法律，增加撤销‘注册不当商标’的条款。”原商标局官员董葆霖介绍说，1993年修改后商标法第27条明确规定：“已经注册的商标，违反本法第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。”

继而，在修改后的《商标法实施细则》第25条明确规定：“下列行为属于商标法第27条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：(1)虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；(2)违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；(3)未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；(4)侵犯他人合法在先权利进行注册的；(5)以其他不正当手段进行注册的”。

自2001年商标法修改以来，无论是商标评审委员会，还是有关的人民法院，依据商标法第41条第一款的规定，有效制止了多起严重的商标不正当竞争行为，维护了公平正义。

面对恶意行为法律岂可“自废武功”

然而，对41条第一款的理解一直存有分歧，最高人民法院2008年9月24日的一份《驳回再审申请通知书》(以下简称《通知书》)，将争论引向高潮。

按《通知书》的意思，41条第一款“欺骗或不正当手段”仅适用于损害公共利益和公共秩序等绝对确权理由，不适用以不正当竞争为目的、恶意注册损害他人合法权益等相对理由。也就是说，民事私权之争不能用此条款解决。

欧万雄明确表示，“欺骗手段和其他不正当手段”，包括违反商标法的绝对禁止理由(如国旗、官方标志、有不良影响等)，也包括侵害他人合法权利(如在先权)的相对理由，把这个分开是对法律的曲解。

中华商标协会董葆霖、郭修申等列举了“真的好想你”商标争议。据介绍，“真的好想你”私刻公章、伪造发票、伪造商标印制合同等，分三次提供伪证取得了商标注册。从2003年开始，行政机关作出了11份裁定，相关法院作出了14份判决书。北京高院根据二审查明的事实和证据认为，“真的好想你”属于商标法第41条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，故“真的好想你”商标应予以撤销。北京市第一中级人民法院还曾因其伪证干扰司法审判，判处其罚金。

然而，最高人民法院的《通知书》使北京市高级人民法院将案件又推退回了起点，已经历了8年的案件将进行中国罕见的第三轮司法诉讼。

“现在，不仅是抢注商标了，还有大量的陷阱商标、钓鱼商标、拦路抢夺商标。社会诚信造成的问题越来越考验着我们的法律。恶意行为既损害公共利益又损害他人的权益，损害公序良俗。我们只能魔高一尺，道高一丈，而不能倒跌一丈。41条本来是遏制不正当竞争的利剑，把它曲解为只适用于损害公共利益，不适用于恶意注册损害他人权益，就是自废武功 痹瘫昶郎笪僭毖钜惰缘玫接牖嶙颐堑那苛夜裁

对法律的解释不能背离立法本意

“争论从修法后一直延续了下来。”北京市第一中级人民法院原副庭长刘勇说，法院在遇到商标法当中未能列清楚的或者随着社会发展出现的一些新情况时，将这一条款理解为对于不正当竞争行为的一种兜底条款。但是，有的时候法官即使是这么判了，也觉得这个“欺骗与不正当手段”写在第41条第一款是不合适的。如果从立法技巧上说，把它拉出来另列可能就不会造成一些歧义了。

也许41条第一款表述的没那么清晰，逻辑难以完全自洽，但是，对此条款的理解存在争议时，更应当从立法沿革、立法本意和宗旨上进行把握，而非仅仅从条文的形式排列上抠字眼。司法机关的判决代表法律的价值取向，支持什么、主张什么，通过具体案例，向社会宣传商标法律制度鼓励什么行为？制止什么行为？保护什么行为、制裁什么行为？郭修申表示，最高人民法院的《通知》值得商榷。

中国社科院专家李顺德认为，如果我们对它的理解导致了不良社会影响，这种理解和对法律规范的适用本身就严重背离了商标法根本立法宗旨。

李顺德指出，立法解释在立法法上都有规定，应该由立法机关也就是全国人大来做。司法解释的法律效力和它的作用在中国是大家公认的，是可以作为判案法律依据的。司法解释有四种具体的形式，但不包括这种“通知”。这个通知不是司法解释，不具有这样的法律效力。但是，客观上肯定会对法院审理案件有较大的影响。所以应提醒最高人民法院高度重视此事。

曾参加起草商标法的魏启学认为，现在，对法律的理解显然是出现了错位，如果需要解释，应当依据立法法规定的程序，报全国人大批准解释。问题是现在的错位怎么纠正。他建议研讨会主办方进一步加大研究力度，形成书面意见递交最高人民法院。

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