驰名商标保护制度之我见

作者/来源：中国工商报　发布日期：2013-07-20　点击：5744

一、驰名商标保护制度的价值取向

驰名商标保护最早出现在《巴黎公约》1925年的“海牙文本”中。当时，外国商标所有人因故未在采取注册原则的国家注册其商标，该商标只能被视为未注册商标，很难在该国获得商标权保护。通过1911年华盛顿外交会议和1925年海牙外交大会，《巴黎公约》最终在“海牙文本”中增补了保护驰名商标的规定，这就是著名的《巴黎公约》第6条之二，此款要求各成员国对未在本国注册的驰名商标在相同或类似商品上提供保护。自此，驰名商标保护制度初步形成。

（一）从立法背景分析

从立法背景看，《巴黎公约》第6条之二是为解决未注册商标遭遇不正当竞争问题而产生的。

第一，在实行注册原则的国家，未注册商标遭遇不正当竞争。在实行注册原则的国家，商标只有通过注册才能获得商标权，在外国具有一定知名度但未在本国注册的商标在本国被抢注为注册商标的情况下，法律权衡“使用在先的自然权利”和“稳定之权属状态的利益”，选择保护注册商标。如果该注册商标是不正当复制、模仿、翻译他人商标的，这种保护就构成不正当竞争。其一，抢注人实施了不正当竞争行为，主要表现为仿冒行为、抢注行为和善意注册行为等各种搭便车行为。仿冒行为侵犯商标权人的既得权益或者减损其商誉，抢注行为和善意注册行为甚至剥夺商标权人使用其商标的权利，这些行为对未注册商标构成不正当竞争。其二，商标主管机关间接参与了不正当竞争。在实行注册原则的国家，法律使抢注商标合法化，以合法之权利形式对抗合理存在的未注册商标权，反过来限制或禁止已经具有一定知名度的未注册商标在相关商品或服务上使用和注册，构成公权力参与下的不公平竞争。

第二，未注册商标具有被保护的正当性。根据洛克的“劳动财产理论”和休斯的“价值增值理论”，商标经过商标所有人多年的诚实使用，事实上在该国相关公众中已具有相当的声誉，即使没有注册，也应被保护。

第三，相对于注册商标保护，未注册商标保护存在先天劣势。首先，未注册商标比注册商标更容易被善意使用或注册。商标注册的法律效果之一是，一件商标被注册，甚至在公示异议期，每个人都被视为已经知道了这件商标，并且将为此负责。由于缺少像注册商标那样广泛的公示平台，未注册商标，特别是未作为商标突出使用的标志，更容易被善意使用或注册。另外，未注册商标所有人比注册商标所有人承担更重的举证责任。注册商标权人通过国家商标主管机关的核准注册便合法拥有商标权。在商标权的有效期内和地域范围内，这一证据都有效。然而，未注册商标若要寻求法律保护必须搜集大量证据证明其在先使用，加之侵权人抗辩、反诉等合法权利的行使，未注册商标所有人承担了巨大的举证责任。

综上，在注册原则下，未注册商标更容易遭遇不正当竞争。如果法律不对其适当加以保护，将对商标注册和使用的关系产生错误导向，使市场盛行抢注之风。因此，加强对未注册商标的保护迫在眉睫。然而，商标权旨在保护注册商标的权益，用什么来维护未注册商标的权益呢？为平衡二者权益，“解决商标未注册而被抢注所带来的不正当竞争”，驰名商标保护制度作出了保护未注册商标的价值选择。

（二）从法律体系分析

1857年，法国颁布了《商标权法》，首次确立了全面注册的商标保护制度。其后，英国、美国、德国先后颁布《商标法》，确立注册原则，注册商标保护体系逐渐形成。但随着驰名商标的异国保护问题日益突出，1911年，法国在华盛顿外交会议上率先提出这一问题，荷兰、保护工业产权联合国际局等在海牙外交大会上再次提出，并最终将保护驰名商标的建议写入《巴黎公约》。

如果几经努力形成的《巴黎公约》第6条之二款只保护注册商标，那么其不过是在重复各国《商标法》较低的保护义务而已，这种适用根本无实质意义。以我国为例，对比《商标法》（2001）第52条和《巴黎公约》第6条之二第（1）项发现，二者规范的行为相同，即在相同或类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标志的行为。在救济手段上，前者当事人可以请求停止侵权行为、请求损害赔偿，国家机关可以对侵权人采取罚款、没收等行政处罚手段。后者仅赋予当事人向主管机关提出“拒绝或撤销注册，并禁止使用”的请求权。可见，就处理相同的侵权行为而言，前者保护的力度大于后者。如此看，辛苦争取来的《巴黎公约》第6条之二规定形同虚设。

因此，笔者认为，《巴黎公约》第6条之二确立的驰名商标保护制度适用于未注册商标，是为保护未注册商标而生的。

二、驰名商标保护制度的适用对象

（一）保护未注册商标

如前文所述，驰名商标保护制度是为保护未注册商标而生的，其可适用于未注册商标已成为较有影响力的观点，许多学者从国际条约、国内法律等角度论证了其合法性，并且有司法判例支持。接下来的问题是，可纳入驰名商标保护制度的未注册商标的范围有多大？

从种类上说，根据是否注册，可以将未注册商标分为4类：未提出注册申请的商标，已提　出申请尚未获得注册的商标，曾经注册但是已经丧失商标权效力的商标，注册商标核定商品或服务以外的未注册部分。第二、三种与本文论点关系不大，在此不赘述。至于第一类，一个在外国已注册的商标，在产品进入本国销售时，尚未申请商标注册，在本国就属于第一类情形中的未注册商标，《巴黎公约》第6条之二就是为解决此类情况而设计的。理解第4类则应以注册商标为参照物。《商标法》第51条明确规定，注册商标的专用权以核准注册的商品或服务为限。那么，使用在核定商品或服务以外的商品或服务上就应属于注册商标的未注册部分。按照法律规定，使用在未注册部分的商标，应视为未注册商标。由于此类意义上的未注册商标在某些商品或服务上已经注册，为避免同一主体的同一商标同时被称为注册商标和未注册商标而产生混淆和矛盾，本文采用“注册商标的未注册部分”来表达这一概念。

从外延上说，在我国，只要不违反商标注册的绝对条件，任何能够将商品、服务区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。在不享有商标权的时候，这些标志属于未注册商标。

美国司法界认为，世界上任何事物都可以作为商标，而在我国仅限于可视性标志。可见，所有未注册商标被不正当复制、模仿、翻译时，都可能成为驰名商标保护制度的适格对象。

（二）保护注册商标

《与贸易有关的知识产权协定》（简称Trips协定）第16条第3款规定，《巴黎公约》1967年文本第6条之二原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而导致注册商标所有人的利益可能因此受损。可见，驰名商标保护制度同时适用于注册商标。

近几年，由于驰名商标的巨大市场效益，产生了一些除要求法院判决使用在与其注册商标相同或近似的商品或服务上的标志侵犯其商标权外，还要求认定其注册商标为驰名商标的案例。这是对驰名商标保护制度的误解和利用，如前文所述，复制、模仿或者翻译注册商标的标志，如果使用在相同或者类似商品或服务上，则构成对注册商标权的侵犯，直接主张商标权保护即可。

笔者认为，驰名商标保护制度是通过保护注册商标的未注册部分来实现对注册商标的保护的。如前文所述，注册商标使用在核定商品或服务以外的未注册部分应视为未注册商标。比如鸿国国际控股有限公司在22类商品和2类服务上共注册24件c.banner千百度商标。那么，如果鸿国国际控股有限公司在其他类别上使用c.banner千百度，应视为未注册商标，Trips协定第16条第3款保护的正是此类注册商标的未注册部分。由于驰名商标的公众知晓度超出其核准注册的商品和服务，在其未注册部分有特殊保护的必要。因此，Trips协定对注册的驰名商标的跨类保护，实质是通过对其未注册部分的保护来实现的。

三、驰名商标保护制度的保护范围

驰名商标保护制度的保护范围涉及的是具有多大公众知晓度的商标可能被认定为驰名商标而获得保护，即驰名商标的具体含义。

（一）驰名商标的含义

驰名商标在中国作为法律概念最早出现在1984年8月《关于我国加入〈保护工业产权巴黎公约〉的请示报告》所附的中文版《保护工业产权巴黎公约》中，其译自well-known mark。《巴黎公约》采用well-known mark而不是famous mark，意在表达具有不同知晓度的商标。well-known有3层含义：多数人熟知、熟知、著名，分别表达不同的知名度，以覆盖各种知晓程度的商标。

《关于驰名商标保护规定的联合建议》有关认定驰名商标的考虑因素继承了这一观点。《联合建议》第2条（1）（b）规定，主管机关在确定某商标是否为驰名商标时，应当考虑相关公众对该商标的了解或认识程度，并在《解释性说明》第2.3条指出，对于某商标的了解或认识程度……没有为拟使用的方法或将获得的定量结果确定任何基准。《联合建议》采用degree这个表示范围的词，表明商标知晓度是范围，不可以固定其标准。

《联合建议》第2条（2）（b）、第4条（1）（c）将degree划分为be well known by the public at large、well known、known以及特殊情况下的not well known or known，认为某商标至少为一部分相关公众所熟知，或者只是为相关公众所知晓，甚至在特殊情况下，如仅要求在给予保护的国家以外驰名的情况下，某商标即使不为国内任何相关公众所知，都可以认定为驰名商标。当某商标被他人以不正当的方式削弱或淡化其区别性特征或被不正当地对其区别性特征加以利用时，该商标将获得包括在不相同或不相似的商品或服务上的全面禁止权，但其理由是该驰名商标必须为全体公众所熟知。

可见，驰名商标是覆盖不同知晓程度的商标。

（二）驰名商标和著名商标的区别

美国对未注册商标的保护区分为一般商标和驰名商标。美国对一般商标按照混淆原则进行保护，实际履行着《巴黎公约》第6条之二的义务。对于驰名商标，美国通过《反商标淡化法》、《反不正当竞争法重述》，不区分注册商标和未注册商标，一律按照淡化原则进行保护。在美国，驰名商标的认定门槛很高，《商标淡化修正法案》（简称TDRA）新增加的43（C）（2）（a）明确规定，一个商标是否驰名，要看其是否被广大美国的消费公众所广泛认可，以作为指示商品来源的标志。TDRA的起草者解释，广泛认可、广大消费公众等法律用语直接否定了利基声誉（Niche Market Fame），即否定一定的相关公众知晓度在寻求反淡化保护中的运用。

日本对未注册商标的保护则区分为知名商标和著名商标。日本《不正当竞争防止法》第2条第1款有关防止混淆的规定采用“广为人知的商业标志”的措辞，第2款有关淡化理论的规定采用“著名的商业标志”的措辞。知名商标只限于在相关的消费者中知晓，而著名商标必须在全国范围内周知，即在不特定的众多交易者、需求者之间周知。可见著名商标是知名度高于知名商标的商标。

法国、德国、西班牙、挪威、丹麦、韩国等大陆法系的国家也在其相应的法律中对声誉更高的商标进行扩大保护。

（三）驰名商标和高信誉商标的区别

国际保护工业产权协会（AIPPI）第100号决议的最大价值在于将《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标（well-known mark）与高信誉商标（a mark with a high reputation）进行了区别。决议将驰名商标定义为“被有关商品的生产者、销售者的相当部分所知晓的商标”，同时提出高信誉商标的概念。决议认为，高信誉商标已不仅仅具有一般商标包括驰名商标都具有的区别力，更重要的是具有一般商标包括驰名商标所不具有的吸引力，其声誉已具有一种超出区别商品或服务传统功能的价值，对它的保护应及于任何商品或服务。

由此可以十分明确国际公约对《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标的态度，包括但不限于高信誉商标。之所以不能将驰名商标片面理解为享有高声誉的商标，是因为它的范围十分广泛。董葆霖先生认为，驰名商标是一个相对的概念，是一个具有一定驰名度的商标的称谓。驰名商标的概念应该像是一个“松紧带”，它对具备初级的驰名度、中级的驰名度和高级甚至最高的驰名度商标，都可以提供保护。商标具有多大公众知晓度，就应享有多大范围的保护。

四、驰名商标保护制度的特点

（一）驰名商标保护纠纷是侵权之债

侵权之债的行为假设和法律后果在《民法通则》第106条第2款有明确规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。反观驰名商标纠纷，行为假设体现在两个方面。

第一，驰名商标是无形财产。在商标领域，经营者投入大量劳动，以商标为纽带建立商品与来源的固定关系，其承载的商誉是无形财产，具有被保护的正当性。

第二，驰名商标权利人的利益被侵害。他人将复制、模仿、翻译未注册商标的标志使用或注册于相同或类似商品或服务上，以及将复制、模仿、翻译注册商标的标志使用或注册于不相同或不相类似商品或服务上的行为，可能产生混淆，或者暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，侵害商标所有人的既得权益，甚至剥夺商标所有人使用其商标的权利，构成对驰名商标所有人无形财产的侵害。可见，驰名商标保护纠纷的实质是侵权之债，这是显而易见的，又常常被忽视。

（二）驰名商标保护的被动性

侵权之债的法律后果是赋予权利人物权请求权和债权请求权。在商标领域，驰名商标保护制度赋予商标所有人知识产权请求权，即受侵害或有受侵害之虞的知识产权人或知识产权许可使用人，在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时，有向侵权人或有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权，体现为被动保护。当他人的不正当竞争行为使相关公众产生混淆或联系，可能损害商标所有人的利益，权利人才有权主张知识产权请求权。否则，权利人不能主张请求权。

（三）驰名商标保护的个案有效性

个案有效性指人民法院在审理商标等民事纠纷案件中认定的驰名商标，仅涉及个案的事实，仅对个案的判决具有效力，并不必然对其他案件产生影响。这里面包含两层含义。

第一，驰名商标的权利范围根据个案事实确定。《联合建议》第2条（c）详细地解释了如何在驰名商标认定中适用（b）所列举的考虑因素。它指出，在每一案例中，驰名商标的确定将取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关；在另一些案例中，可能部分因素相关；在其他一些案例中，可能这些因素一个也不相关，而据以作出决定的可能是未在前文《联合建议》第2条(b)项中列举的另外的因素。此种另外的因素可能单独，也可能与前文《联合建议》第2条(b)项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。此规定表明，在认定驰名商标时，主管机关应当结合具体案件对当事人的举证或其他能对该商标驰名与否作出推理的因素等各类信息加以考虑，强调个案原则。

第二，驰名商标保护仅对个案具有效力。知识产权请求权具有相对性，权利人只能要求特定的侵害人承担责任。实践中，个案认定的 驰名商标常常走出判决书，走向市场，严重背离个案有效原则。

至此，笔者从价值取向、适用对象、保护范围、特点等方面基本还原了驰名商标保护制度的原貌，以期为审视现有制度提供参考。合理的驰名商标保护制度将与商标权保护制度一起共同构建商标保护体系，发挥维护市场公平竞争的积极作用。（作者：北京市第二中级人民法院 刘娟）

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