编者按

由于驰名商标的认定可以给企业带来巨大的广告效应及经济利益，导致一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其商业目的，使驰名商标保护制度的利用偏离了其设立的初衷。如何减少和避免这种制度的滥用，亦成为不得不思考的一个问题。在这种情况下，对于驰名商标的司法认定和保护中存在的这些问题进行调研已势在必行。
 
最高人民法院已将驰名商标司法保护作为今年的调研课题，以在条件成熟时制定和完善驰名商标司法认定的适用标准。北京市第一中级人民法院所做的《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，通过对实际案例中反映出的问题入手，在探寻驰名商标保护制度设立目的的基础上，提出解决司法实践难题的对策，以求驰名商标的司法认定和保护发挥其应有的作用，避免驰名商标保护制度的异化。这对完善我国驰名商标司法保护具有一定的参考价值。

驰名商标因享有很高的信誉度和知名度，蕴含巨大的经济价值，已成为企业财富、声誉的象征，市场竞争的法宝。商标一旦驰名，便很快成为被侵害的对象，不仅给商标权利人造成损害，也给消费者识别商品来源造成困难，因此世界各国均采取措施对驰名商标予以特殊保护，我国亦不例外。近年来，我国各级人民法院依法认定了一定数量的驰名商标，保护了驰名商标权利人的合法权益，产生了良好的社会效果。但是，在审结的案件中也反映出司法实践中存在的一些问题，主要体现在：对驰名商标法律制度设立的目的认识不清、驰名商标司法认定的范围模糊、驰名商标司法认定和保护范围的标准和尺度不统一等。外界对于驰名商标的司法认定已提出了负面评价，认为人民法院认定驰名商标已出现草率和过滥的势头，由此会淡化社会公众对驰名商标的信赖，进而损害整个驰名商标保护机制。

驰名商标保护制度的由来

知识产权制度起源于欧洲，以英国、法国为先驱，并吸引了其他国家的纷纷效仿。1883年，为了快捷简便地解决知识产权在不同国家间的相互保护问题，由法国、比利时等11国发起，缔结了《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。19世纪末 20世纪初，随着国际贸易的发展，一些商标获得了较高的知名度，仿照、冒用这些高知名度商标以促销自己产品的不正当竞争行为日趋严重。1911年，在修订《巴黎公约》的华盛顿外交会议上，法国率先提出对驰名商标进行特殊保护的问题，但未获通过。1925年，荷兰等国家再次提出保护驰名商标的建议，并最终在《巴黎公约》中增补了保护驰名商标的规定，要求各成员国对未在该国注册的驰名商标在相同或类似商品上提供保护。《巴黎公约》意义上的驰名商标是用来解决未注册驰名商标被抢注的问题，主要是指驰名商标所有人由于种种原因，没有在有关国家注册，但在该国的相关公众中，已被普遍认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册则不保护”原则，对驰名商标所有人有失公平，同时可能会误导消费者。如果该商标已经注册，认定驰名商标就没有意义了。1958年，《巴黎公约》里斯本文本增加了驰名商标所有人的禁止使用权，使驰名商标所有人的地位得到加强。但是《巴黎公约》对于驰名商标的保护是有限的，如：对驰名商标的保护仅限于商品商标；在商品类别上仅限于相同或者相类似的商标上，并且以造成混淆为前提。

为了弥补《巴黎公约》的不足，在 1994年由关贸总协定各成员签署的《与贸易有关的知识产权协议》中（以下简称《TRIPs协议》）进一步加强了对驰名商标的保护。在该协议中，不仅将驰名商标的保护延及到服务商标上，并且区分了注册商标和未注册商标的保护，将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上。这一规定并非出于误认误购的考虑，而是考虑到驰名商标在现代生活中已不仅仅用于区别商品的出处，同时还能用于表彰用户的身份和地位，认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系，导致商标所有人的利益可能受到损害。

随着全球化进程的加快，进一步加强对驰名商标的保护成为当务之急。1999年，保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》，规定了认定驰名商标的基本原则。

驰名商标保护制度最初的设立目的仍在于防止消费者的误认误购，兼顾驰名商标权利人的权益和消费者利益。但是当驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上，并且不以混淆为前提时，其保护的重点已转移至驰名商标所承载的商誉和所起到的表彰功能。避免相关公众对商品来源产生联想，或冲淡商标显著性、减弱商业信誉以及制止搭便车的不正当竞争行为成为驰名商标制度的另一重要职能。

我国驰名商标司法保护现状
  
1982年，我国颁布了第一部商标法，但未涉及驰名商标的保护问题。1985年，我国加入《巴黎公约》，需要履行对成员国驰名商标予以保护的义务。当时，国家商标主管部门根据《巴黎公约》的有关规定，保护过一些外国的驰名商标。随着我国改革开放的不断深入，我国企业参与国际市场竞争的深度和广度日益扩大，防止我国企业驰名商标被抢注，保护企业商标权益迫在眉睫。1996年8月14日，国家工商行政管理部门发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并对驰名商标的含义和认定标准进行了界定。2003年，国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，废除了1996年的《暂行规定》。

随着互联网的普及应用和发展，很多国内外商标尤其是驰名商标被他人恶意抢注为域名，由此引发了一大批域名争议。最高人民法院就此类案件于 2001年7月及时颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名解释》），第一次明确规定了人民法院审理域名纠纷案件，可以根据当事人的请求以及案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名进行认定。2001年10月，全国人大常委会修改颁布商标法，第一次从立法层面引入驰名商标的保护。2001年12月，最高人民法院颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》），对于复制、摹仿、翻译他人驰名商标的民事侵权构成及相关法律责任进行了规定。

自2001年至2007年5月，全国法院系统共受理涉及商标的民事纠纷案件7200余件，通过案件审理依法认定了200余件驰名商标。2001年9月至2007年5月，北京市各级法院在民事侵权案件中通过生效判决共认定驰名商标6件。自2001年至2006年底，北京市第一中级人民法院共审结涉及驰名商标的民事侵权案件20件，其中：认定驰名商标5件，认为无必要认定驰名商标的为4件，认为证据不足未予认定驰名商标的为11件。

根据有关统计数据及各地方法院的情况介绍，涉及驰名商标认定的案件具有如下特点：

上诉率相对于其他类型案件低，很多案件的被告消极应诉，对于原告商标构成驰名没有异议，这在一定程度上可以反映出一些案件的原告系通过制造诉讼达到认定驰名商标的目的；其次，各地方法院认定驰名商标的比例差别较大，有些地区比例较高，达到80％以上，有些地区较低，如北京不足30％。这种比例上的巨大差别亦可以在一定程度上反映出不同法院在驰名商标认定的标准和尺度上存在差异；另外，涉及驰名商标认定的案件主要集中在部分省市，一些案件的当事人已经在有目的地选择驰名商标认定尺度较松的法院来达到认定驰名商标的目的。

随着政府和企业商标意识的觉醒，暴露出对驰名商标过度追捧的趋势，使驰名商标司法认定的角色出现由企业维权手段演化成企业赢得广告宣传和获取荣誉称号途径的趋势。面对这种现状，最高人民法院于2006年11 月下发了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各级法院要认真核实被告身份和有关行为的真实性，防止当事人刻意制造纠纷以获得驰名商标认定。

最高人民法院已将驰名商标司法保护作为今年的调研课题，以在条件成熟时制定和完善驰名商标司法认定的适用标准。

驰名商标司法认定的原则

驰名商标的司法认定是驰名商标司法保护的前提。虽然商标法第十四条规定了认定驰名商标应考虑的因素，最高人民法院亦提出了认定驰名商标应遵循的基本原则，但是因缺乏具体的操作规范，在实践中发现很多问题。

驰名商标司法认定属于事实认定是目前司法界普遍认可的一个观点。驰名商标司法认定是法院进行司法裁判法律适用过程中的一个步骤或环节，属于对法律构成要件的认定，与认定其他的法律构成要件并无不同，故不应当在判决主文中进行认定。

驰名商标的认定方式可以分为主动认定和被动认定两种。主动认定又称事前认定，是指在不存在纠纷的情况下，有关部门根据商标权利人的请求，对商标是否驰名进行认定。被动认定，又称事后认定，是在发生商标权纠纷后，有关部门应商标权利人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，其优势在于商标权被侵犯以后，商标权人可以直接根据有关规定来请求特殊保护，其缺点是驰名商标的驰名与否随企业经营状况的变化而变化，具有不稳定性，可能该商标已经销声匿迹了但仍旧戴着“驰名”的光环。事后认定可以避免这些不足，所以是各国普遍采用的认定原则。我国1996年的《暂行规定》采取了主动认定的方式。1998年国家工商局修改了《暂行规定》，改变了对驰名商标批量认定、集中管理的做法，转而采取“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。2003 年的《驰名商标认定和保护规定》则采取了被动认定的原则。在司法程序中，基于司法权的中立性和被动性，最高人民法院提出了被动认定的原则，即只有在当事人明确提出驰名商标认定的事实请求时，法院才予以考虑认定，当事人没有提出该项事实请求，法院不应主动进行认定。

个案有效原则是指人民法院在审理商标等民事纠纷案件中认定的驰名商标，仅涉及个案的事实，仅对个案的判决具有效力，并不必然对其他案件产生影响。但是，在实践中并非如此。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》均规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。那么，个案有效原则与以上规定是否存在矛盾？实际上，个案有效原则与生效裁判认定事实的拘束力并不矛盾。最高人民法院在《商标解释》第二十二条第三款中对此作出了折衷的规定，即当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护，对方当事人对涉及商标驰名不持异议，人民法院则不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条进行审查。可见，最高法院采取的是一种有限的个案有效原则。此外，我国商标法第十四条将作为驰名商标受保护的记录作为驰名商标认定应考虑的因素，这一规定亦使得驰名商标的个案有效原则仅是一种相对的个案有效，在先案件中驰名商标的认定对于其他案件能否认定驰名商标具有一定程度上的影响。

按需认定反映了认定驰名商标必要性的问题，是指在案件审理过程中，根据当事人的诉讼主张，在其他法律途径无法得到救济，需要运用驰名商标扩大保护的情况下，对涉案商标是否构成驰名进行认定。在目前驰名商标司法认定制度多被企业作为广告宣传和获取荣誉手段的情况下，按需认定原则的确立更多地用于避免驰名商标认定的异化和防止商标权的滥用，因此，这一原则的适用具有特殊的时代意义。根据商标法第十三条、《域名解释》第四条、第五条和《商标解释》第一条第（一）项、第（二）项及第二条的规定及立法精神，目前只有在涉及注册驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标、以及域名或企业名称与驰名商标冲突的案件中才涉及驰名商标的认定。

驰名商标认定不仅涉及到商标权人的利益，而且还影响其他市场主体、甚至消费者的利益。法院在认定驰名商标更应严谨慎重，在保护驰名商标权利人利益的同时，也要保护社会公众及消费者的利益，注意平衡多方利益关系。尤其是实践中，已发现当事人通过制造诉讼以达到认定驰名商标目的的现象，人民法院更应当采取审慎的态度。

驰名商标司法认定的标准

驰名商标的认定标准是判定一件商标是否构成驰名的本质要求。而要确定驰名商标的认定标准，则需要根据保护的需要对驰名商标进行定义。《巴黎公约》、《TRIPs协议》等一些主要的国际公约和协定均没有明确驰名商标的含义，世界各国均遵循自己对驰名商标使用的需要而赋予驰名商标不同的含义。我国商标法、商标法实施条例及相关司法解释亦未对驰名商标进行解释性规定。1996年的《暂行规定》将驰名商标定义为在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2003年的《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相比之下，《驰名商标认定和保护规定》的定义更为可取。首先，它更加明确强调了地域原则，即应在中国境内驰名；其次，将认知程度由“熟知”改为“知晓”，但在范围上强调要广泛；再次，它不再强调只有注册商标才能成为驰名商标，这既是国际公约的要求，也是符合商标法规定的。因此，该定义可以用于确定驰名商标的认定标准。

认定驰名商标的时间点应当以争议事实前或争议事实发生时为准。就因商标注册发生的纠纷而言，应当以涉案商标注册申请日为判断权利人商标是否驰名的节点。就商标侵权及不正当竞争纠纷而言，应当以被控侵权行为发生时、被控域名注册时、被控企业名称注册时为判断商标是否驰名的节点。

就地域而言，应当限于我国境内。《巴黎公约》对于构成驰名商标的地域范围明确限定在商标注册国或者使用国。我国司法实践中的做法与此一致。就我国领域的多大范围内为相关公众知晓即可构成广为知晓亦是应该明确的问题。由于对于驰名商标的知晓范围存在广度的要求，所以至少应当是国内大部分地区。我国地域辽阔、人口众多、市场庞大，故驰名商标认定在地域范围上不应片面求全，应当综合我国的人口、地域、商标使用的商品或服务的行业及市场等因素进行认定。

商标法第十四条虽然规定了认定驰名商标应考虑的因素，但没有具体的认定标准，需要进一步细化，如：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；认定商标的美誉度；认定驰名商标的其他因素等，这些都是需要综合考虑的因素。

解决对策及建议

驰名商标本身不是也不产生一种独立的特殊的权利类型。驰名商标是对处于驰名状态的注册商标和未注册商标的简称。驰名商标相对于普通商标而言，只是使其商标权的禁用效力在某种程度上得以扩张，在法律保护力度上较普通商标为强。归根结底，驰名商标制度是对处于高知名度、高声誉状态的商标的一种法律保护手段。

商标权权利内容具有专用权和禁用权两个方面。其专用权范围由商标法第五十一条进行了限定，禁用权范围在商标法第五十二条及相关司法解释中予以了规范。专用的领域必定是禁止他人使用的领域，而禁止他人使用的领域未必属于专用权范围，这就是通常所说的商标权的禁用权范围大于专用权范围。处于驰名状态的注册商标和未注册商标，是商标权中禁止权效力的扩张，前者的禁用权从相同或类似商品扩张到不相同或不相类似商品，后者从不具有禁用权扩张为在相同或类似商品上具有禁用权。但是遗憾的是我国商标法并未对商标的专用权和禁用权进行划分，而是统一使用了商标专用权的概念。

由上述分析可知，驰名商标的认定，并不导致一种独立权利的产生，不存在所谓的驰名商标权或者驰名商标专用权，其所带来的法律后果仅仅是获得比普通商标更大范围的保护，因此在判决中使用驰名商标权或者驰名商标专用权的表述是不恰当的。由于对驰名商标的扩大保护仅限于禁用权的范围，故使用侵犯注册商标专用权的表述虽然与法律规定相符，但在法理上存在矛盾，统一使用商标权的概念无论从法理上还是从法律规定上来看，都是较为恰当的。而对于未注册商标而言，因法律赋予的仅仅是禁止使用权，使用禁用权的表述较为妥当。

综上所述，就司法解决对策来说，可以从如下几个方面来考虑：对于原告提出认定其主张的商标为驰名商标的诉讼请求，如确需认定，仅在判理部分认定驰名商标，在判决主文中驳回原告的这一诉讼请求；在认定驰名商标时，坚持被动认定、个案有效、按需认定、保护公共利益的原则；驰名商标的认定标准：在中国境内为相关公众广为知晓并具有较高声誉；在涉及驰名商标扩大保护需要对所侵犯的权利进行表述时，应使用商标权的概念，不宜使用驰名商标专用权、驰名商标禁用权的表述；对构成驰名的未注册商标应根据有关法律规定给予司法保护；对于驰名注册商标的保护可以延及到不相同且不相类似的商品上，但是并非可以无限制地延及到全部商品类别上，而应当考虑是否具备法律及相关司法解释规定的其他构成要件；驰名商标禁用权的扩张不应受到其所跨类别上存在他人注册商标的限制；误导公众并不包含混淆、淡化的情形，应以是否产生联想为判定原则。
　
由于目前在驰名商标的司法保护上存在对基本概念不清、驰名商标认定标准和保护尺度不一，以及驰名商标保护制度被滥用的现象，建议最高人民法院尽快颁布有关驰名商标保护的司法解释。目前的《驰名商标解释》（草稿）内容已经比较全面，但仍可以在以下几个方面进行补充和完善：增加对商标法第十四条规定的认定驰名商标应考虑的因素的理解；明确对商业流通中未实际使用的商标是否可以认定为驰名商标并给予保护；规定不需要认定驰名商标的情形；草稿中将混淆和淡化理论纳入了误导的范畴，需要斟酌这样规定的合理性，并应当对混淆、误导及淡化的概念及关系予以界定；草稿中规定对当事人伪造案件事实以达到认定驰名商标目的的案件应当驳回起诉，这一规定的目的是明确的，但是需要明确一个标准，即何种情况下可以认定为当事人伪造案件事实以达到认定驰名商标目的。此外，民事诉讼法第一百零八条规定的四种可以驳回起诉的情形均难以适用到此类案件中，在法律适用上存在一定的障碍，需要进一步研究。另外，草稿中规定对于驰名商标的认定不写入民事判决的主文可以在一定程度上纠正目前在判决主文中认定驰名商标的不当做法，但是没有对于当事人提出驰名商标诉讼请求应如何处理给出正面的处理意见，建议增加对此应在判决主文中予以驳回的规定。

从立法上来看，建议立法者在修改商标法时，考虑以下几点意见：对商标专用权和商标禁用权进行区分，避免现行商标法统一使用商标专用权造成的概念上的混乱；对驰名商标的认定标准进行规定；对于知名度和声誉非常高的驰名商标给予绝对保护，即引入淡化理论，将驰名的注册商标的禁用权扩张到所有商品类别上。（知识产权报　北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组）

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