新《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”

对于何为“正当理由”，《商标法实施条例》第六十七条明确规定：“下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。”

新《商标法》第六十二条第三款规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。”根据此条规定，如果被控侵权人在工商部门查处商标侵权行为过程中，以涉案商标连续三年未使用为由向商标局提出了撤销申请，可能直接导致商标执法行为中止。那么，这就带来一个问题：如果该商标最终被撤销，被控侵权人的侵权行为还成立吗？

《强调商标使用，规范市场关系》一文中明确指出：“商标注册的获准，与商标权作为一项财产权的获得无关。”根据新《商标法》第六十四条第一款“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，即使商标获得核准注册，但商标注册人如果不能证明实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，那么被控侵权人就无须承担赔偿责任。

新《商标法》第五十五条第二款规定：“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。”商标被撤销与宣告无效具有不同的法律后果。根据新《商标法》第四十七条第一款的规定，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。被撤销的注册商标，虽然自公告之日起商标专用权终止，但公告前的商标专用权是有效的，因此只要法定要件成立，则被控侵权人的侵权行为还是成立的。

既然违法行为成立，办案机构就应依据新《商标法》第六十条第二款的规定对当事人作出处罚。笔者认为，此时还需要考虑以下问题：由于涉案商标被商标主管机关撤销，那么处罚内容中的“责令停止侵权行为”就丧失了针对性，没有必要再做出。此外，对于被控侵权人的行政处罚，还应特别关注其是否具有主观恶意。如果没有主观恶意且对注册人在实际生产经营中没有造成损害，那么可依据《行政处罚法》第二十七条的规定从轻或减轻处罚。

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