“在先权利”在商标法领域是个重要的问题。由于《商标法》对在先权利的规定具有一定的模糊性，导致实践中出现了不同的理解。正因为此，本文拟对在先权利做出初步研究。

一、《商标法》中“实体法”意义上的在先权利

所谓“在先权利”，顾名思义，就是一种处于在先状态的权利，它是相对于 “后位权利”而产生的概念。在2001年12月1 日开始施行新的《商标法》之前，商标法律规范中并不存在“在先权利”的概念。首次在商标立法领域提出“在先权利”概念的，是新《商标法》第九条和第三十一条。其中，第九条为“申请注册的商标，应当有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第三十一条为“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得也不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

对于上述两条的理解，目前见诸文章中的比较一致的观点是 “第九条中‘他人在先取得的合法权利’是指他人申请在先并获得注册的商标权，而第三十一条规定的‘他人现有的在先权利’是指商标权以外的其他在先权利，如专利权、肖像权、姓名权、商号权”等。对此，笔者有一些不同的看法。

首先，从《商标法》的行文中，无法直接或间接的判断前者指注册商标，后者指其他的权利类型。

其次，第九条和第三十一条中都涉及的“在先权利”，二者的区别不是在包含、指代的权利类型上有差异，而在于前者是作为确定法律原则的法律规范，后者是作为确定具体权利义务关系的具体法律规范。这是由于第九条处于《商标法》的总则中，一部法律的总则一般规定的是原则性问题；第三十一条处于商标法的第三章“商标注册的审查和核准”中，属于商标能否通过审查而最终获得核准的标准问题。

再次，总则中的“在先权利”和分则中的“在先权利”，在概念的外延上包含对不同权利类型的认识，也不符合立法的“前后逻辑一贯”的要求。

第四，《商标法》为保护在先权利，提供了行政上的先后三道保障手段，以及诉讼上的行政诉讼和民事诉讼两类救济措施。第三十一条是这些保障和救济的“实体法”依据。

总之，商标法第三十一条的在先权利，是指包括商标权在内的各种可以阻却后位商标权获得注册的权利类型，它包括但不限于在先的著作权、外观设计专利权、商号权、肖像权、姓名权和在先使用商标所形成的权利等等。

二、《商标法》保护在先权利的程序保障

《商标法》通过“行政程序”和“司法程序”两方面对在先权利提供保障。

其中，属于行政措施的有三种制度：第二十八条的“商标注册申请的驳回”，即商标初步审查后的驳回申请制度；第三十条的“商标异议”，即商标异议制度；第四十一条的“注册不当的商标争议”，即商标争议制度。其中前两项可统称为“商标注册审查制度”。
商标权，是基于行政授权而产生的权利。商标法对商标注册条件规定了各种限制。在初步审查中，如果商标局认为申请注册的商标侵害他人的在先权利，会裁定驳回注册申请。但在此程序中商标局据以驳回注册申请的“他人的在先权利”一般是他人在先注册的商标，例如，商标局认为申请注册的商标与他人在先注册的商标相同或者近似。至于其他的在先权利，如姓名权、肖像权、外观设计等，除非这些权利内容所指向的对象具有相当的知名度，商标局不需施以特别的注意就能够判断或者认知一项商标申请对其造成了损害，如知名人士的姓名、肖像，知名企业的字号等，否则在该程序中仅做形式上的审查。经过初步审查，如商标局因各种原因并未将损害他人在先权利的申请驳回，并给与了初审公告，其他人在异议程序同样可以依据商标异议制度阻止该申请。

除异议程序外，根据《商标法》第四十一条的规定，申请商标注册损害他人现有的在先权利，或者是以其他不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，商标所有人或者利害关系人可以提出商标争议申请，请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。商标局也可以依职权主动撤销该注册商标。这些是在先权利可以通过行政程序获得的保护。

为了与TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）第六十二条“有关获得和维持知识产权的程序中做出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查”的规定相符，新《商标法》将商标确权案件的终局裁判权赋予了人民法院。在第三十二条、第三十三条和第四十三条分别规定了对驳回复审的裁定、异议复审的裁定和争议的裁定不服，可以向人民法院提起诉讼。此类诉讼在性质上属于行政诉讼。
对在先权利的保护除了行政诉讼外，通过直接提起民事侵权诉讼也可以取得救济。根据《商标法》第五十二第（一）项的规定这种直接的民事诉讼仅限于对“在先的注册商标权”的保护。其他在先权利的行使则必须通过“先行政，后诉讼”的方式。

三、行政机关和司法审判机关对在先权利理解和适用之差异

（一）、商标行政机关的理解

作为对商标的合法性行使行政上最终审查权的国家工商行政管理总局商标评审委员会，针对不同案件所作的裁定，在对在先权利的法律适用上，存在很大的差异。笔者通过对商评委的几份不同裁定的研究，发现在对《商标法》第三十一条“在先权利”的界定上，存在如下差异：

其一，有的裁定将第三十一条分成前后两部分来认识，认为前半部分是除商标权以外的在先权利，后半部分是针对商标的抢注所做的规定，且后半部分包含在前半部分所指的在先权利中，即被抢注的商标基于使用即使是产生了一定的影响也不产生在先权利，其之所以受到保护是基于维持公平竞争的秩序的诚实信用原则；同时主张在先使用商标所产生的权利，仅限于在相同和类似的商品上。

其二，有的裁定远远突破了上述这些认识，认为第三十一条规定包含了商标权在内的各项在先权利，且商标在先使用并产生一定影响所产生的权利也是在先权利，这就将三十一条前后两部分内容统一起来。同时认为在先使用商标所产生的权利突破了相同和类似商品的范围，将其扩大为“有一定关联的商品”。这是保守与开放的两种完全不同的认识。

（二）、司法审判机关的理解

通过考察几份判决以及参阅相关法官点评性质的丛书，发现对上述问题，司法机关裁判文书的观点具有一致性，即将商标法中的在先权利做广义的理解，而不区分作为商标权的在先权利和作为其他权利的在先权利，且也未将抢注问题和在先权利做出割裂理解。在保护的范围上，与商标行政机关的后一种观点相近，有扩大保护在先权利范围的趋势，例如出现了跨类别即突破相同或者类似商品的概念，从两个商品“具有关联性”角度，来保护在先使用并产生一定影响的商标。非常值得关注的是，对于主张在先权利的主体和证明在先权利的证据不具有完全一致性的情况下，通过两个主体的关联性，例如同为一个母公司的子公司，或者是母子公司，来认可证据上的转承关系。

有人认为这种趋势是对注册商标制度的冲击。笔者则认为，正如对所有权绝对性的限制一样，商标权虽然是一种私权，但通过公权力对私权进行合理的干预和调整是完全正当的。从法律的角度看，司法追求的是整体公正；从经济分析法学看，资源的优化配置是司法的经济学的价值取向。

总而言之，《商标法》中关于“在先权利”的规定虽然具有一定的模糊性，但是还是相对明确的，可以通过进一步的考察来明确其内在的确定涵义。

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